3060/2020
Data da Disponibilização: Quarta-feira, 16 de Setembro de 2020
Tribunal Superior do Trabalho
mediante concurso público, é consequência lógica que, se o
Recorrido não tivesse contratado os terceirizados para o
acompanhamento de tais ações contenciosas, teria de convocar os
candidatos aprovados no certame, entre eles a Recorrente, para
suprir sua demanda permanente de serviços jurídicos dessa
natureza, eis que a obreira e demais candidatos também atuariam
na mesma espécie de processos/demandas".
Afirma que, "como o BNB ao invés de convocar os candidatos
aprovados no certame, entre eles a Recorrente, para atuar em tais
demandas contenciosas, optou por contratar escritórios de
advocacia/advogados terceirizados, mesmo durante a vigência de
concurso público para contratação de advogados efetivos, evidente
que o direito subjetivo à nomeação da obreira restou preterido e,
consequentemente, foi ofendido diretamente o artigo 37, incisos II e
IX, da Constituição Federal, eis que as Sociedades de Economia
Mista como o Recorrido devem contratar empregados mediante a
realização de concurso público, a não ser em caráter temporário e
excepcional, o que não é o caso."
Aduz que "é pacifico hoje na jurisprudência pátria que quando resta
configurada a preterição, mesmo quando o concurso público é
realizado para cadastro reserva, a mera expectativa de direito
convola-se em direito subjetivo à imediata nomeação, não
dependendo da existência de vagas ou de previsão orçamentária".
Todavia, a Corte Regional manteve a decisão de origem em que se
indeferiu o reconhecimento de preterição de aprovado em concurso
público e, por conseguinte, julgou improcedente o pedido de
nomeação, sob o fundamento de que "o certame foi realizado para a
formação de cadastro de reserva, cujo direito dos aprovados a
nomeação nasce, conforme as vagas vão surgindo e a autora,
classificada na 101ª colocação, não comprovou existir número de
vagas ociosas do concurso compatível com a sua posição na lista
de aprovados".
Ressaltou, ainda, a Corte Regional que "os serviços jurídicos ora
questionados constituem atividade-meio do Banco do Nordeste,
nitidamente apartados de sua atividade-fim, na medida em que
destinados ao patrocínio de demandas judiciais contenciosas, não
conflitando com as atividades desenvolvidas pelos advogados
concursados, que, conforme descrito no Edital, visam "defender os
interesses do BNB nas esferas judicial e administrativa mediante
assessoramento legislativo, devendo também prestar assistência
técnica e consultoria jurídica, com vistas a salvaguardar o
patrimônio do BNB e assegurar que os negócios da empresa e os
atos de seus administradores observem as leis e os dispositivos
normativos e atendam aos interesses do BNB".
Por outro lado, a Recorrente pretende obter a reforma da decisão
recorrida com base em quadro fático distinto daquele definido no
acórdão regional.
Logo, para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou a
Corte Regional, com os argumentos trazidos pela parte, é
necessário o revolvimento de fatos e provas, procedimento
incompatível com a natureza extraordinária do recurso de revista,
inclusive por divergência jurisprudencial, nos termos das Súmulas
nºs 126 e 296 do TST.
No mais, quanto à matéria de fundo, os seguintes julgados da
Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho ilustram o
entendimento adotado pela Corte Regional:
"RECURSO DE REVISTA. CANDIDATO APROVADO EM
CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESERVA.
TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CARGOS
VAGOS. Esta Corte firmou o entendimento de que a expectativa de
direito convola-se em direito subjetivo quando demonstrado que a
Administração Pública efetuou contratações para o exercício das
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mesmas atribuições do cargo para o qual há candidatos
concursados. Todavia, a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal revela que somente a ocupação precária de atribuições do
cargo efetivo vago, mediante comissão, terceirização ou
contratação temporária, para o qual existem candidatos aprovados
em concurso público com prazo de validade vigente, denota ato
administrativo maculado pelo desvio de finalidade, equivalente à
não observância da ordem de classificação no certame, o que gera
direito à nomeação para os candidatos aprovados, ainda que em
cadastro de reserva. Considerando, portanto, essa diferenciação
constante nos Precedentes do STF e, ainda, o pronunciamento do
Ministro Luiz Fux, em Repercussão Geral, Tema n.º 784, e o
disposto no art. 37, II e IV, da Constituição Federal, no sentido de
que a investidura do candidato aprovado em concurso público se dá
no cargo efetivo existente, ou seja, apenas quando existe cargo
vago, conclui-se que somente há preterição dos candidatos
aprovados em cadastro reserva quando ocorre a contratação de
empregados terceirizados para ocupar os cargos vagos existentes
que deveriam ser ocupados por aqueles candidatos já aprovados e
não apenas quando há empregados terceirizados desempenhando
as mesmas atribuições do cargo para o qual existem empregados
concursados. Recurso de Revista conhecido e provido" (RR - 5567.2016.5.21.0005, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª
Turma, DEJT 08/06/2018).
"RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. PRETERIÇÃO DO
CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO.
CADASTRO RESERVA. TERCEIRIZAÇÃO. CARGO VAGO.
PROVIMENTO. Segundo o entendimento desta egrégia Quarta
Turma, a preterição de candidato aprovado em concurso público
para formação de cadastro reserva somente ocorrerá quando
houver contratação de empregados terceirizados para exercer as
atribuições do cargo efetivo vago. Precedentes. E essa diretriz se
deve ao fato de que o Supremo Tribunal Federal se pronunciou
acerca da matéria no sentido de que apenas haverá preterição do
candidato aprovado em concurso público quando houver
contratação de pessoal, de forma temporária, para o preenchimento
de cargos vagos, o que viola a ordem de classificação do certame e
autoriza a nomeação do candidato. Na hipótese, a egrégia Corte
Regional manteve o reconhecimento do direito da reclamante,
aprovada em concurso publico, à nomeação nos quadros da
reclamada (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos- ECT), pois
concluiu que houve preterição da candidata habilitada no certame.
Dessa forma, concluiu que a preterição do direito da reclamante à
nomeação ocorreu em razão de a reclamada terceirizar as mesmas
atividades para qual foi aprovada em concurso, sem apontar o
número de vagas existentes. A referida decisão viola o artigo 37, II e
IV, da Constituição Federal. Recurso de revista de que se conhece
e a que se dá provimento" (RR - 1441-48.2015.5.10.0014, Relator
Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4ª Turma, DEJT
10/08/2018).
A propósito, esse é o entendimento da Suprema Corte, conforme se
observa dos seguintes julgados:
"EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.
Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado fora do
número de vagas previsto no edital. Concurso vigente.
Terceirização. Inexistência de vagas. Preterição. Não ocorrência.
Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a
contratação precária mediante terceirização de serviço somente
configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em
concurso vigente, ainda que fora do número de vagas previsto no
