Disponibilização: terça-feira, 7 de agosto de 2018
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 2ª Instância
São Paulo, Ano XI - Edição 2632
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Paulo S/A - Agravante: Drogaria São Paulo S/A - Agravante: Drogaria São Paulo S/A - Agravante: Drogaria São Paulo S/A Agravante: Drogaria São Paulo S/A - Agravante: Drogaria São Paulo S/A - Agravado: Estado de São Paulo - Trata-se de agravo
de instrumento tirado por Drogaria São Paulo S/A da r. decisão transcrita às fls. 90 que indeferiu a tutela de urgência pleiteada
na ação em que objetiva o creditamento nos seus livros de apuração do ICMS. Pretendia a agravante que “desde já, creditemse, em sua escrita fiscal, os valores correspondentes à diferença entre o ICMS-ST efetivamente pago, tendo como parâmetro a
base de cálculo presumida, e aquele que seria devido se considerada a base de cálculo (inferior) efetivamente praticada,
especificamente no tocante aos pagamentos a maior feitos entre os cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda
e 19/10/2016, com a respectiva atualização com base nos mesmos índices aplicáveis para a exigência de débitos de ICMS
desde a data em que deixaram de ser aproveitados, afastando-se quaisquer limitações impostas por atos normativos do Réu,
notadamente a Portaria CAT nº 42/2018, ou posterior (es) que venha(m) a substitui-la.” A tutela foi negada pelo Juízo a quo,
pelos seguintes fundamentos: “Trata-se a presente de ação declaratória proposta por DROGARIA SÃO PAULO S.A. em face da
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO onde a autora pretende o creditamento, em escrita fiscal, dos valores correspondentes
à diferença entre o ICMS-ST efetivamente pago, tendo como parâmetro a base de cálculo presumida e aquele que seria devido
se considerada a base de cálculo efetivamente praticada. Muito embora nos limites da cognição sumária, é de rigor o indefiro o
pleito de concessão da tutela provisória de evidência. Com efeito, de acordo com a interpretação sistemática da legislação
pátria, entre eles, o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional c.c. Artigo 2o-A da Lei 9.494/97 e parágrafo 2o, do
artigo 7o, da Lei 12.016/09, há a vedação à compensação pretendida.” E dessa decisão tirou-se o presente agravo, arguindo-se,
em síntese, que a vedação nela mencionada não se aplica às ações ordinárias e nem alcança a operação contábil pretendida,
distinta da compensação do crédito tributário do artigo 170-A do Código Tributário Nacional; que há jurisprudência dos Tribunais
Superiores favorável à pretensão, em especial as decisões do STF em repercussão geral (Tema 201- RE nº 593.849/MG), cuja
modulação dos efeitos não se estende ao Estado de São Paulo, e nas ADIs 2.777/SP e 2.675/PE, a permitir a concessão de
tutela de evidência. O periculum in mora residiria no impacto financeiro do imposto nas atividades empresariais da agravante,
assim como no risco de autuação fiscal, na hipótese de creditamento dos valores do tributo sem o respaldo da ordem judicial.
Nestes termos, a agravante pede a antecipação da tutela recursal e, ao final, a reforma da decisão interlocutória. É o relatório.
Inviável a antecipação da tutela pretendida. A denegação de tutela é ato que se insere na esfera de discricionariedade regrada
do julgador, não devendo ser revista senão nos casos em que esteja eivada de ilegalidade ou se mostre flagrantemente abusiva.
Prima facie, não se percebe na decisão atacada irregularidade, teratologia ou nulidade insanável que justifique sua supressão
nesse momento processual. É de se ver que o ordenamento jurídico traz restrição que, ao menos em princípio, parece se aplicar
à antecipação pretendida: conforme expressa disposição do artigo 1º, da Lei nº 9.494/1997, em conjunto com o artigo 1º, §§3º e
5º, da Lei 8.437/92, não é cabível a concessão de medida liminar contra a Fazenda Pública que “esgote, no todo ou qualquer
parte, o objeto da ação” ou “que defira compensação de créditos tributários ou previdenciários”. Encontrando-se a ação ainda
em seu início, e demandando as questões postas na inicial incursão na matéria de fundo, não há como ressalvar, da incidência
da proibição geral, a compensação cuja especificidade a minuta pretende demonstrar sob pena de se esgotar o mérito do
presente recurso antes mesmo de se formar o contraditório. Importa notar, outrossim, que a constitucionalidade da legislação do
Estado de São Paulo foi reconhecida pelo Pretório Excelso; e que o §3º do art. 66-B da Lei nº 6.374/89, remetendo-se ao art. 28
dessa Lei, não aponta exclusivamente, ao que se dessume do texto desse último dispositivo, para a hipótese de preços finais
autorizados ou fixados por autoridade competente. Ausente se encontra, pois, o fumus boni juris; e não se afigura possível
afirmar que o trâmite célere do agravo possa criar, para a agravante, risco de dano de difícil reparação. Tais circunstâncias, por
ora, enfraquecem os argumentos da minuta, sendo suficientes para que se aguarde, sem antecipar provimento algum, o regular
deslinde do presente agravo. Intime-se a parte agravada para apresentar contraminuta de agravo, no prazo legal. Int. Fica(m)
intimado(s) o(s) agravante(s) a providenciar(em), o recolhimento em favor do Fundo Especial de Despesa do Tribunal (FEDTJ Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º
