As regras matrizes de incidência da contribuição ao PIS e da COFINS submetem-se ao princípio da legalidade tributária, o qual, para ter
máxima efetividade, deve ser interpretado de modo a dar conteúdo ao valor da segurança jurídica e, assim, nortear toda e qualquer relação
jurídica tributária, posto que dele depende a garantia da certeza do direito à qual todos devem ter acesso.
Impõe-se, necessariamente, a avaliação dos aspectos objetivo e quantificativo dos fatos geradores das referidas contribuições sociais, pois
que representam a essência da incidência tributária.
Vejamos.
As normas dos artigos 195, inciso I, e 239, da Constituição da República até o dia 15 de dezembro de 1998, data da promulgação da
Emenda Constitucional no 20, estabeleciam que a União podia instituir contribuição sobre o faturamento. Assim, a hipótese de incidência da
contribuição ao PIS e da COFINS deveria alcançar tão somente as relações fáticas que caracterizem o conjunto de operações denominado
faturamento.
Por sua vez, o alcance do termo faturamento depende da interpretação sistemática do ordenamento jurídico, no sentido de afastar a vagueza
e ambiguidade do vocábulo, sem ferir a sua essência, observando-se, inclusive, a norma do artigo 110, do Código Tributário Nacional, cuja
dicção exige a submissão ao conteúdo e ao alcance dos institutos, conceitos e formas do direito privado.
Entretanto, o legislador foi mais longe e incluiu no núcleo do fato gerador do PIS e da COFINS fatos que não se prestam a gerar a
incidência tributária a título das referidas contribuições sociais. É que a Lei no 9.718, de 27.11.98, ampliou por meio de seu artigo 3o, o
elemento quantitativo do PIS e da COFINS, anteriormente calculado sobre o faturamento, para incluir nas suas bases de cálculo todas as
receitas.
A Constituição concede competência passível de ser exercida por meio de lei ordinária para criação de contribuição social conforme
previsto nos seus artigos 195 e 239. Qualquer hipótese de incidência que não se amolde a esses limites constitucionais dependeria de
aprovação por lei complementar, pois assim dispõe a norma do artigo 195, parágrafo 4º, do Texto Magno. Assim, até 16 de dezembro de
1998, o ordenamento jurídico nacional não continha norma válida sobre a instituição de nova contribuição social incidente sobre a receita
bruta. Nessa data, 16/12/98, foi publicada a Emenda Constitucional no 20, que modificou o teor da norma do artigo 195, inciso I, da
Constituição, alterando a competência legislativa tributária da União para a instituição de contribuição social, criando nova incidência, agora
sobre a “receita”.
A partir de então a União passou a ter competência para editar norma, por meio de lei ordinária, que instituísse a contribuição social para
alcançar a receita. Contudo, a Lei no 9.718, de 27.11.98, não pode ser considerada constitucionalizada.
O Egrégio Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 346.084/PR, reconheceu a
inconstitucionalidade, em sede de controle difuso, do alargamento do conceito de renda para a aferição da base de cálculo da contribuição
ao PIS e da COFINS, conforme indica a ementa do seguinte julgado:
“CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da
constitucionalidade superveniente.
TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código
Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados
institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio
da realidade, considerados os elementos tributários.
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI
Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional
nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de
mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou
o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da
atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.”
(RE 346084, Ministro ILMAR GALVÃO, STF – Plenário – DJ 01/09/2006)
Na sequência, num segundo momento, o ordenamento jurídico recebeu norma jurídica consistente, inicialmente, na Medida Provisória nº
66/2002, convertida na Lei nº 10.637, de 31/12/2002, com relação ao PIS, e na Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº
10.833, de 31/12/2003, no que se refere à COFINS, dispondo acerca da incidência não cumulativa das referidas contribuições e,
devidamente amparadas no texto constitucional após a Emenda Constitucional no 20, de 16.12.1998, fixaram como base de cálculo o
faturamento mensal, assim entendido como “o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua
denominação ou classificação contábil”.
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Data de Divulgação: 19/09/2017
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